Avv.ti Luca De Censi  e Marco Ubezio

La diffusione pandemica del virus Covid-19 ha come noto comportato anche casi di contagio degli utenti e degli operatori delle strutture sociosanitarie astrattamente inquadrabili come connesse alla infezione nosocomiale generalizzata.

Sul piano penalistico la prova del nesso causale deve essere fornita con quasi certezza (essendo sufficiente a negarla il residuare di un ragionevole dubbio). Le procure si stanno limitando a porre a confronto le risultanze statistiche dei sinistri del 2019 con quelli del 2020, orientandosi a ritenere sussistente il nesso causale con il Coronavirus tutte le volte che si registri un incremento; i responsabili sanitari verso cui si è finora rivolta l’attenzione degli inquirenti dal canto loro sembrano in possesso di buoni argomenti difensivi riconducibili all’’alveo della scusabilità di eventuali errori ovvero alla tematica dell’impossibilità di fare meglio.

Certamente più intenso appare allo stato il rischio di pronunce di condanna in materia di responsabilità civilistica, dove il nesso causale viene individuato sulla base del “più probabile che non” e la responsabilità della struttura, ai sensi della Legge 24/2017 cd. Bianco – Gelli – è di tipo contrattuale, soggiace a prescrizione decennale e in concreto sempre più integrata dall’individuazione di un inadempimento di natura oggettiva, a prescindere dalla consapevolezza dell’eventuale errore.

In tale quadro per la parte che agisce in giudizio per il risarcimento del danno da infezione nosocomiale sofferto dai parenti di un paziente da tempo ricoverato presso la struttura e deceduto per effetto del coronavirus è sufficiente allegare il contratto e, stante la mancanza di qualsiasi dubbio circa il luogo del contagio, lamentare che il contagio si è verificato a causa della mancata assunzione di misure idonee a prevenirlo.

Per contro la struttura si troverà nella condizione non favorevole di dover fornire la non semplice prova liberatoria della non riconducibilità della complicanza infettiva a difetti organizzativi o a condotte (anche di natura omissiva) positivamente riferibili alla struttura sanitaria, ma a causa meramente accidentale indipendentemente dalla stretta consequenzialità temporale tra l’intervento e l’insorgenza dell’infezione. Dovrà in altri termini dimostrare non solo di aver effettuato secondo la lex artis le dovute prestazioni di diagnosi, cura e assistenza post-operatoria, ma anche di aver adempiuto correttamente e senza alcun profilo di negligenza alla pluralità di obblighi imposti dalla legge in materia di prevenzione delle infezioni nella struttura,  comprendenti, anche la sicurezza delle attrezzature e dei macchinari, la vigilanza dei pazienti e l’adozione di prassi preventive, sterilizzazione dei luoghi di ricovero e delle infrastrutture.

Affinché la struttura risulti esente da colpa l’ottemperanza agli standard minimi di prevenzione imposti ex lege è condizione necessaria ma non sufficiente, incidendo sulla valutazione di diligenza (in genere demandata al CTU)  l’analisi del comportamento esigibile ex fide bona dall’ente alla luce delle peculiarità della situazione di ciascun utente, risultando sottraibili alla censura giudiziaria soltanto le ipotesi legate a fatti lesivi oggettivamente imprevedibili.

Sarebbe poi gravemente erroneo sottovalutare la dimensione potenziale del rischio: non è vero che il decesso di un anziano comporta oneri risarcitori contenuti, risultante per contro rilevante la misura dell’indennizzo dovuto ai parenti per lesione della relazione col congiunto.

Sul piano della gestione del rischio aziendale delle strutture private non può quindi non prendersi in esame anche la tematica della copertura assicurativa.

In prima battuta occorre verificare se le polizze di cui le strutture si sono dotate per obbligo di legge offrano o meno copertura per il rischio in esame, tenuto conto che anche laddove non sia presente una specifica causa di esclusione riferita alla infezione nosocomiale, potrebbe da parte di alcune Compagnie farsi leva, per negare l’indennizzo, vuoi sull’avvenuto concretarsi di un aggravamento del rischio, vuoi sulla dimensione pandemica assunta dalla diffusione del coronavirus.

Infatti, la verifica della sussistenza dei presupposti di attuale operatività della copertura può a sua volta essere considerata pacificamente sufficiente solo laddove la domanda di risarcimento venga formulata nel corso di efficacia dell’attuale polizza.

Mentre nelle polizze a copertura della RCO (responsabilità civile verso i dipendenti) la copertura assicurativa viene ad operare in relazione a tutte le condotte, generatrici di domande risarcitorie, insorte nell’arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di danni venga avanzata (modello “loss occurrence”), le polizze della RC delle strutture hanno la struttura di claims made, per le quali “la copertura assicurativa viene ad operare in ragione della circostanza che nel periodo di vigenza della polizza intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (il c.d. claim) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore”.

In dottrina si è osservato che in mancanza di una clausola (cd. deeming clause) che consenta all’assicurato di denunciare l’apertura di un sinistro anche in assenza di specifica richiesta di risarcimento di chi può fare vantare una pretesa rispetto al sinistro tale da consentire all’assicurato di effettuare una sorta di “autodenuncia” che consenta di giungere alla apertura del sinistro entro il periodo di efficacia della copertura prescindendo dalla formulazione della richiesta di risarcimento, determina il concreto rischio che sia eccepita dalla compagnia eccezione di non copertura del sinistro  nel caso di domanda di risarcimento avanzata dal danneggiato dopo la scadenza indicata dalla  polizza.

Resta però inteso che l’eventuale eccezione di non copertura, pur in assenza della cd. deeming clause, potrebbe risultare suscettibile di essere contrastata formulando una obiezione basata su il più recente arresto delle sezioni Unite della Suprema corte di cassazione, che negli ultimi anni ne hanno più volte vagliato la legittimità giungendo a demandarne la valutazione di ammissibilità alla pronuncia discrezionale del giudice di merito, indicando differenti criteri: la recentissima  sentenza SS.UU. 8894 del 13.5.2020 ha rilevato la nullità – per contrasto con l’art. 1341 cod. civ. (divieto di clausole vessatorie) e art. 2965 cod. civ. (nullità dei patti che stabiliscano decadenze che rendono eccessivamente difficile ad una parte l’esercizio del diritto) della clausola che preveda la decadenza dell’assicurato dal diritto a fruire della copertura per effetto di una condotta non dipendente non dalla sua diligenza, ma da quella del terzo titolare del diritto a chiedere il risarcimento.

In ogni caso il probabile contrarsi-  per il prossimo futuro – dell’offerta di copertura del mercato assicurativo per le strutture socio-sanitarie per effetto del ritiro della compagnie e/o dell’assunzione di atteggiamenti difensivi quali l’emissione di nuove polizze con esclusione del rischio Covid 19 o l’inserimento di clausole volte a escludere la copertura per i cd. “fatti notori” (gli eventi Covid non risultano indennizzabili perché si tratta di problema noto), lascia intatta l’esigenza dell’adozione di misure normative di mitigazione dell’impatto per il sistema (tanto assicurativo che delle strutture socio-sanitarie private)  di una situazione del tutto imprevedibile quale quella della pandemia del coronavirus, sia pure dovendosi contemperare con il diritto al giusto risarcimento.

Al contempo, per valutare i possibili rischi derivanti alle strutture socio sanitarie dallìemergenza pandemica in corso,  pare non più procrastinabile una verifica delle condizioni contrattuali polizze già in vigore per comprendere, ancora prima che le strutture diventino bersaglio di azioni risarcitorie, gli eventuali limiti di operatività delle stesse e porre in essere le relativa azioni di contenimento del rischio.