Avv. Luca Degani – Avv. Andrea Lopez – Avv. Marco Ubezio
Il Governo, in sede di pubblicazione del decreto legge n. 1/2021 di cui abbiamo dato atto con la circolare trasmessa nella giornata del 5 gennaio 2021, ha apportato significative – e opportune – modifiche al corpo normativo disciplinando le modalità di manifestazione del consenso informato da parte degli ospiti ricoverati presso strutture sanitarie assistite nell’ipotesi in cui gli stessi non siano in grado di esprimere il consenso al trattamento sanitario in conformità alle previsioni di cui alla legge 22 dicembre 2017, n. 219.
Il D.L. n. 1/2021 preliminarmente richiama la regola generale in materia di consenso informato ribadendo che in caso di persone incapaci, i soggetti legittimati ad esprimere un valido consenso ai trattamenti sanitari (quindi anche alla vaccinazione anti Covid-19) sono il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno, ovvero del fiduciario di cui all’articolo 4 della legge 22 dicembre 2017, n. 219.
In ogni caso deve essere assicurato il diritto alla valorizzazione delle capacità di comprensione e decisione dell’incapace, che dovrà ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messo nelle condizioni di esprimere – laddove possibile – la sua volontà.
In caso di tutela, il consenso sarà espresso o rifiutato dal tutore, sentito l’interdetto ove possibile, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità.
Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno il cui decreto di nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato sarà espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere.
Il decreto legge, inoltre, impone il rispetto della volontà dell’incapace eventualmente già espressa dall’interessato ai sensi dell’articolo 4 della l. 219/2017 e registrata nella banca dati di cui all’articolo 1, comma 418, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, ovvero di quella che avrebbe presumibilmente espresso ove capace di intendere e di volere.
In caso di incapacità naturale, ovvero qualora il fiduciario, il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno mancano o non sono in alcun modo reperibili per almeno 48 ore, il direttore sanitario o, in difetto, il responsabile medico della residenza sanitaria assistita (RSA), o dell’analoga struttura comunque denominata, in cui la persona incapace è ricoverata ne assume la funzione di amministratore di sostegno, al solo fine della prestazione del consenso per la vaccinazione anti Covid-19.
In difetto sia del direttore sanitario sia del responsabile medico della struttura, tali attività vengono svolte dal direttore sanitario della ASL territorialmente competente sulla struttura stessa o da un suo delegato.
Il soggetto che dovrà esprimere il consenso, individuato come sopra, avrà l’onere di sentire, quando già noti, il coniuge, la persona parte di unione civile o stabilmente convivente o, in difetto, il parente più prossimo entro il terzo grado, e se accerta che il trattamento vaccinale è idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata, esprime in forma scritta il consenso alla somministrazione del trattamento vaccinale anti Covid-19 e dei successivi eventuali richiami e ne dà comunicazione al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio. In tale documento si dovrà altresì dare atto delle ricerche svolte e delle verifiche effettuate per accertare lo stato d’incapacità naturale dell’interessato.
In questo caso il consenso è immediatamente e definitivamente efficace.
È opportuno sottolineare che il consenso non può essere espresso in difformità dalla volontà dell’interessato, espressa ai sensi degli articoli 3 e 4 della legge n. 219 del 2017 o, in difetto, da quella del coniuge, persona parte di unione civile o parente entro il terzo grado.
Nondimeno, in caso di rifiuto di queste ultime, il direttore sanitario, o il responsabile medico della struttura in cui l’interessato è ricoverato, ovvero il direttore sanitario della ASL o il suo delegato, può richiedere, con ricorso al giudice tutelare, di essere autorizzato a effettuare comunque la vaccinazione.
Qualora non sia possibile procedere per difetto di disposizioni di volontà dell’interessato, anticipate o attuali, e per irreperibilità o indisponibilità dei soggetti indicati dal decreto, il consenso al trattamento vaccinale sottoscritto dall’amministratore di sostegno individuato ai sensi del decreto legge, unitamente alla documentazione comprovante la sussistenza dei presupposti previsti, è comunicato immediatamente, anche attraverso posta elettronica certificata, dalla direzione della struttura in cui l’interessato è ricoverato al giudice tutelare competente per territorio sulla struttura stessa.
Nel termine di quarantotto ore dal ricevimento degli atti il giudice tutelare, disposti gli eventuali accertamenti quando dai documenti ricevuti non emerge la sussistenza dei presupposti, convalida con decreto motivato, immediatamente esecutivo, il consenso espresso, ovvero ne denega la convalida.
Entro le quarantotto ore successive alla scadenza del termine concesso al giudice tutelare per la convalida del consenso, il decreto (di convalida o diniego) è comunicato all’interessato e al relativo rappresentante a mezzo di posta certificata presso la struttura dove la persona è ricoverata.
Il decorso del termine priva di ogni effetto il provvedimento del giudice tutelare che sia comunicato successivamente.
Il consenso alla somministrazione del trattamento vaccinale anti Covid-19 e dei successivi eventuali richiami è privo di effetti fino alla comunicazione del decreto di convalida.
Decorso il termine di 48 ore successive al termine per l’adozione del decreto (e quindi totali 96 ore dalla trasmissione della comunicazione al Giudice da parte della struttura) senza che sia stata effettuata la comunicazione ivi prevista, il consenso si considera a ogni effetto convalidato e acquista definitiva efficacia ai fini della somministrazione del vaccino.
In caso di rifiuto della somministrazione del vaccino o del relativo consenso da parte del direttore sanitario o del responsabile medico, ovvero del direttore sanitario della ASL o del suo delegato, il coniuge, la persona parte di unione civile, o stabilmente convivente, e i parenti fino al terzo grado possono ricorrere al giudice tutelare, ai sensi dell’articolo 3, comma 5 della legge della legge 22 dicembre 2017, n. 219, affinché disponga la sottoposizione al trattamento vaccinale.
